Незважаючи на прийняття значної кількості нормативно-правових актів щодо сприяння будівництву, проходження всього дозвільного процесу та отримання відповідної документації на будівництво об’єкта містобудування залишається доволі складним, та відомим лише вузькому колу фахівців. З огляду на такий стан справ, фізичні та юридичні особи нерідко роблять вибір на користь самочинного будівництва, вважаючи процес легалізації більш простішим. Ця стаття покликана розповісти про ризики й способи легалізації забудовником самочинного будівництва. Розпочну із загального порядку проходження дозвільного процесу для фізичних та юридичних осіб. Встановлений законодавством порядок будівництва регулюється законами України ,,Про планування і забудову територій” від 20.04.2000 № 1699-III, ,,Про основи містобудування” від 16.11. 1992 № 2780-XII, ,,Про архітектурну діяльність” від 20.05.1999 № 687-XIV, Земельним кодексом України від 25.10.2001 № 2768-ІІІ, постановою Кабінету Міністрів України від 20.05.2009 № 489 ,,Про затвердження Порядку надання вихідних даних для проектування об’єктів містобудування”, постановою Кабінету Міністрів України від 30.09.2009 № 1104 ,,Деякі питання надання дозволів на виконання підготовчих і будівельних робіт”, постановою Кабінету Міністрів України від 08.10. 2008 № 923 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 20.05.2009 № 534) ,,Про порядок прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об’єктів”, а також регіональними та місцевими правилами забудови, державними будівельними нормами і передбачає наступні основні етапи.

1. Оформлення документів, що засвідчують право власності чи користування земельною ділянкою, або договір суперфіцію (пункт 4 постанови КМУ від 30.09.2009 № 1104 ,,Деякі питання надання дозволів на виконання підготовчих і будівельних робіт”). 2. Отримання у відповідному органі виконавчої влади або органі місцевого самоврядування містобудівних умов і обмежень забудови земельної ділянки (ст.24 Закону України ,,Про планування і забудову територій” від 20.04.2000 № 1699-ІІІ, далі – Закон про забудову).

3. Отримання вихідних даних для проектування об’єкта містобудування, або отримання громадянами у відповідному органі містобудування та архітектури будівельного паспорта об’єкта містобудування ( ст.27 Закону про забудову).

4. Розроблення та затвердження проектної документації на будівництво об’єкта містобудування (ст.28 Закону про забудову, ДБН А.2.2-3-2004 ,,Проектування. Склад, порядок розроблення, погодження та затвердження проектної документації для будівництва”).

5. Отримання дозволу на виконання підготовчих та будівельних робіт (ст.ст.28-1, 29 Закону про забудову).

6. Будівництво об’єкта (слід зауважити, що відповідно до ст. 331 ЦК України право власності на новостворене нерухоме майно виникає з моменту завершення будівництва (створення майна); проте якщо договором або законом передбачено прийняття нерухомого майна до експлуатації, право власності виникає з моменту його прийняття до експлуатації; але якщо право власності на нерухоме майно відповідно до закону підлягає державній реєстрації, право власності виникає з моменту державної реєстрації).

7. Складання архітектурно-технічного паспорта об’єкта архітектури на завершений будівництвом об’єкт перед прийняттям його в експлуатацію (Положення про архітектурно-технічний паспорт об’єкта архітектури, затверджений наказом Держбуду України від 09.09.1999 № 220 та зареєстрований в Міністерстві юстиції України 23.09.1999 за № 643/3936).

8. Прийняття завершеного будівництвом об’єкта в експлуатацію на підставі сертифіката відповідності, що видається Держархбудінспекцією та її територіальними органами (постанова КМУ від 08.10. 2008 № 923 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 20.05.2009 № 534) ,,Про порядок прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об’єктів”). Відповідно до п.1.6. Тимчасового положення про порядок реєстрації прав власності на нерухоме майно, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 7 лютого 2002 року № 7/5, реєстрації підлягають права власності тільки на об’єкти нерухомого майна, які прийняті в експлуатацію у встановленому порядку.

9. Реєстрація права власності на об’єкт нерухомого майна в органах БТІ ( пункт 5 Прикінцевих положень ЗУ ,,Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень” від 01.07. 2004 № 1952-IV та Тимчасове положення про порядок реєстрації прав власності на нерухоме майно).

Такий вигляд має загальна процедура легального будівництва. В контексті даної публікації необхідно визначити поняття й ознаки самочинного будівництва. Так відповідно до ч.1. ст. 376 Цивільного кодексу України від 16.01.2003 № 435-ІV (далі – ЦКУ) житловий будинок, будівля, споруда, інше нерухоме майно вважаються самочинним будівництвом, якщо вони збудовані або будуються на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без належного дозволу чи належно затвердженого проекту, або з істотними порушеннями будівельних норм і правил. Разом з тим, відповідно до ч.2 тієї ж статті особа, яка здійснила або здійснює самочинне будівництво нерухомого майна, не набуває права власності на нього. Крім того, відповідно до ч.10 ст.29 Закону про забудову здійснення будівельних робіт на об’єктах містобудування без дозволу на виконання будівельних робіт або його перереєстрації, а також здійснення не зазначених у дозволі будівельних робіт вважається самовільним будівництвом і тягне за собою відповідальність згідно із законом. Таким чином, об’єкт нерухомості може вважатися самочинно збудованим при наявності однієї з умов:

● земельна ділянка не була відведена для цієї мети, тобто: а) за відсутності у забудовника правових підстав для користування земельною ділянкою (відповідно до ст.125 ЗК України Право власності на земельну ділянку, а також право постійного користування та право оренди земельної ділянки виникають з моменту державної реєстрації цих прав.); б) з порушенням цільового призначення земельної ділянки (відповідно до ст.18 ЗК України землі за основним цільовим призначенням поділяються на категорії, кожна з яких має особливий правовий режим.);

● збудований (будується) без належного дозволу;

● збудований (будується) без належно затвердженого проекту;

● збудований (будується) з істотними порушеннями будівельних норм і правил (при цьому слід виходити з того, чи можливе усунення виявлених порушень і недоліків). Варто зазначити, що поняття ,,будівництво” охоплює не тільки нове будівництво об’єкта. Так, відповідно до ,,Конвенції про безпеку та гігієну праці в будівництві № 167” від 20.06.1988, щоправда не ратифікованої Україною, термін ,,будівництво” охоплює:

i) будівельні роботи, серед них земляні роботи й спорудження, конструктивні зміни, реставраційні роботи, капітальний і поточний ремонт (куди входять чистка й пофарбування) та знесення усіх видів будинків чи будівель;

ii) цивільне будівництво, куди входять земляні роботи й спорудження, конструктивні зміни, капітальний і поточний ремонт та знесення, наприклад, аеропортів, доків, гаваней, внутрішніх водяних шляхів, гребель, захисних споруд на берегах річок і морів та поблизу зон обвалів, автомобільних доріг і шосе, залізниць, мостів, тунелів, віадуків та об’єктів, пов’язаних з наданням послуг, таких як комунікації, дренаж, каналізація, водопостачання й енергопостачання;

iii) монтаж та демонтаж будов і конструкцій з елементів заводського виробництва, а також виробництво збірних елементів на будівельному майданчику. Таким чином, юридичне поняття ,,самочинне будівництво” є більш широким і застосовується не тільки відносно нового будівництва. Відповідно до ч.3 ст.375 ЦКУ право власника на забудову здійснюється ним за умови додержання архітектурних, будівельних, санітарних, екологічних та інших норм і правил, а також за умови використання земельної ділянки за її цільовим призначенням. Також відповідно до ч.2 ст.331 ЦКУ Право власності на новостворене нерухоме майно (житлові будинки, будівлі, споруди тощо) виникає з моменту завершення будівництва (створення майна). Якщо договором або законом передбачено прийняття нерухомого майна до експлуатації, право власності виникає з моменту його прийняття до експлуатації. Якщо право власності на нерухоме майно відповідно до закону підлягає державній реєстрації, право власності виникає з моменту державної реєстрації. До завершення будівництва (створення майна) особа вважається власником матеріалів, обладнання тощо, які були використані в процесі цього будівництва (створення майна). В той же час законодавством передбачено процедуру узаконення (легалізації) самочинного будівництва. Так, відповідно до ч.3 ст.376 ЦКУ Право власності на самочинно збудоване нерухоме майно може бути за рішенням суду визнане за особою, яка здійснила самочинне будівництво на земельній ділянці, що не була їй відведена для цієї мети, за умови надання земельної ділянки у встановленому порядку особі під уже збудоване нерухоме майно. Варто зазначити, що відповідно до ч.5 ст.376 ЦКУ на вимогу власника (користувача) земельної ділянки суд може визнати за ним право власності на нерухоме майно, яке самочинно збудоване на ній, якщо це не порушує права інших осіб. Таки чином, законодавство визначає правові підстави, які дозволяють визнати право власності забудовника на самочинно збудований об’єкт нерухомого майна. Новітні зміни в законодавстві, набутий професійний досвід і остання судова практика дозволяють рекомендувати такий алгоритм легалізації самочинного будівництва.

Першим кроком для легалізації самочинного будівництва буде оформлення правовстановлювальних документів на земельну ділянку під уже збудоване нерухоме майно (шляхом приватизації, купівлі-продажу, міни, оренди земельної ділянки тощо) або отримання нотаріально посвідченої згоди землевласника (землекористувача) на здійснену забудову земельної ділянки – якщо самочинне будівництво здійснено на земельній ділянці, яка не належить забудовнику ні на праві власності, ні на праві користування. Відповідно до ст.1 Закону України ,,Про державний контроль за використанням та охороною земель” від 19 червня 2003 р. № 963-IV (зі змінами від 05 листопада 2009 року) (!) фактичне використання земельної ділянки до оформлення правовстановлювальних документів на земельну ділянку, проте за наявності відповідного рішення органу виконавчої влади чи органу місцевого самоврядування про її передачу у власність або надання у користування (оренду) або за наявності вчиненого правочину щодо такої земельної ділянки, не вважається самовільним зайняттям земельної ділянки. Це підтверджується й практикою ВСУ (див., наприклад, ухвалу ВСУ від 05.03. 2008 у справі № 6-21566св07, ухвалу ВСУ від 19 березня 2008 р. у справі № 6-12963св07). У випадку, якщо земельна ділянка вже знаходиться у власності, але її цільове призначення не дозволяє використовувати самочинно збудований об’єкт нерухомого майна, необхідно здійснити зміну цільового призначення земельної ділянки у відповідності з Порядком зміни цільового призначення земель, які перебувають у власності громадян або юридичних осіб, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 11.04. 2002 N 502. Відповідно до пункту 12 зазначеного Порядку рішення сільської, селищної, міської ради або відповідного органу виконавчої влади про зміну цільового призначення земельної ділянки є підставою для оформлення громадянину або юридичній особі державного акта на право власності на земельну ділянку із зміненим цільовим призначенням.

Важливо зазначити, що правовстановлюючий документ на земельну ділянку є основною (найважливішою) умовою проведення узаконення об’єкта самочинного будівництва. Без нього реалізувати процедуру отримання права власності на об’єкт самочинного будівництва неможливо. Для підтвердження факту самочинного будівництва необхідне підтвердження витрат забудовника на здійснення самочинного будівництва (договори підряду, рахунки-фактури, платіжні доручення на оплату будівельних робіт і матеріалів, оренду обладнання й техніки, акти прийому-передачі виконаних будівельних робіт тощо), а також проведення технічної інвентаризації об’єкта.

Так відповідно до пункту 3.1 Інструкції про порядок проведення технічної інвентаризації об’єктів нерухомого майна, затвердженої наказом Держбуду України від 24.05.2001 N 127 (далі – Інструкція № 127), технічній інвентаризації підлягають об’єкти всіх форм власності, розташовані на земельних ділянках (за окремими поштовими адресами), незалежно від того, побудовані вони за відповідно оформленими документами чи самочинно: будинки, включаючи прибудови та надбудови, громадські та виробничі будинки, господарські будівлі та споруди. Відповідно до пункту 1.4 Інструкції № 127 Технічну інвентаризацію новозбудованих (реконструйованих) та наявних об’єктів виконують за рахунок замовників комунальні підприємства - бюро технічної інвентаризації (далі – БТІ).

При цьому у відповідності з абз.2 пп. ,,д” пункту 3.2 Інструкції № 127 виявлені в установленому порядку самочинно збудовані будинки або прибудови до будинків, господарські будівлі (прибудови), торговельні, господарські кіоски та павільйони, металеві гаражі, підлягають технічній інвентаризації з включенням їх у планові та інші матеріали. У разі самочинного будівництва на оригіналах інвентаризаційної справи, технічного паспорта і копіях планових та оцінювальних матеріалів, що їх видають власникам, на вільному від записів місці, з лицьового боку проставляють штампи встановленого зразка.

Результатом проведення БТІ технічної інвентаризації об’єкта самочинного будівництва є отримання техпаспорта с відміткою ,,самочинно збудовані будівлі (частини будівель)”, плану земельної ділянки і оціночних актів ,,збудовано самочинно”.

Відмічу, що крім правовстановлюючого документа на земельну ділянку і паспорта об’єкта, найчастіше потрібне підтвердження відповідності збудованого об’єкта державним будівельним нормам, пожежним, санітарним та іншим правилам (технічні висновки спеціалізованої проектної організації про відповідність об’єкта державним будівельним нормам і правилам, висновки державних служб щодо відповідності об’єкта вимогам пожежних, санітарних та екологічних норм і правил тощо). Якщо ж самочинне будівництво здійснене з істотним порушенням будівельних норм і правил або порушує права інших осіб, забудовник має виправити виявлені порушення.

Варто також зазначити, що для легалізації самочинно збудованого об’єкта нерухомості забудовнику доцільно отримати від власників сусідніх ділянок письмове підтвердження того, що збудований об’єкт не порушує їхніх прав (для уникнення колізії у зв’язку із застосуванням змісту ч.4 ст.376 ЦКУ).

На сьогодні судова практика легалізації самочинного будівництва відносно вибору відповідача, доказів, які надаються в суд, неоднозначна. При цьому слід враховувати, що відповідно до ч.1 ст.57 Цивільного процесуального кодексу України від 18.03.2004 № 1618-ІV доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення сторін, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Відповідно, перелік документів (доказів), які суд може витребувати у забудовника, не є вичерпним.

При судовій процедурі легалізації об’єкта нерухомості важливим питанням є вибір відповідача по справі. Відповідь на це запитання слід шукати в положеннях містобудівного законодавства. Так відповідно до ст.12 Закону про забудову відповідно до генеральних планів населених пунктів сільські, селищні, міські ради та їх виконавчі органи в межах повноважень, визначених законом, а також Київська та Севастопольська міські державні адміністрації у разі делегування їм таких повноважень відповідними радами вирішують питання щодо розташування та проектування нового будівництва, здійснення реконструкції, реставрації, капітального ремонту об’єктів містобудування та упорядкування територій; вибору, вилучення (викупу), надання у власність чи в користування земельних ділянок.

Також відповідно до ст.24 вищезазначеного Закону замовник, що має намір забудови належної йому на праві власності або користуванні земельної ділянки, або уповноважена ним особа зобов’язані отримати у відповідному органі виконавчої влади або органі місцевого самоврядування містобудівні умови і обмеження забудови земельної ділянки. Таким чином, відповідачем по справі легалізації (узаконення) самочинно збудованого об’єкта нерухомості, виходячи із законодавчо встановленої компетенції в галузі містобудування, буде відповідний орган місцевого самоврядування або орган виконавчої влади (таким шляхом йде і судова практика).

В той же час існує і протилежна позиція, яка ґрунтується на листі Вищого арбітражного суду України ,,Про деякі приписи законодавства, яке регулює питання, пов’язані із здійсненням права власності та його захистом” від 31.01.2001 № 01-8/98. Пунктом 18 зазначеного листа передбачено: ,,…Відповідно до статті 1 Закону України ,,Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень” відповідна державна реєстрація - офіційне визнання і підтвердження державою фактів виникнення, переходу або припинення речових прав на нерухоме майно та їх обмежень, що супроводжується внесенням даних до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та їх обмежень.

Отже, названі у цьому Законі органи єдиної системи реєстрації відповідних прав можуть бути відповідачами за позовами про офіційне визнання права власності на об’єкт нерухомого майна, пред’явленими згідно зі статтею 392 Цивільного кодексу України. Оскільки відповідно до пункту 5 розділу V ,,Прикінцеві положення” Закону України ,,Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень” до створення єдиної системи органів реєстрації прав, а також до формування Державного реєстру прав у складі державного земельного кадастру реєстрація об'єктів нерухомості проводиться комунальними підприємствами бюро технічної інвентаризації, останні можуть бути відповідачами у таких справах…”.

Як бачимо, Вищий арбітражний суд висловлює думку, що відповідачем за позовом може бути орган, що реєструє право власності на нерухоме майно. А таким органом відповідно до Тимчасового положення про порядок державної реєстрації прав власності на нерухоме майно, затвердженого наказом Мінюсту України від 07.02.2002 № 7/5 (далі – Тимчасове положення), є БТІ.

У будь-якому випадку, при виборі відповідача по справі легалізації самочинно збудованого об’єкта нерухомості (особливо у регіонах) слід враховувати специфіку місцевої судової практики.

Після винесення рішення про визнання права власності на самочинну будівлю проблеми у власника самобуду не закінчуються. Так, відповідно до ч.1 ст.182 ЦКУ право власності та інші речові права на нерухомі речі, обмеження цих прав, їх виникнення, перехід і припинення підлягають державній реєстрації. В той же час, відповідно до пункту 1.6 Тимчасового положення реєстрації підлягають права власності тільки на об’єкти нерухомого майна, будівництво яких закінчено та які прийняті в експлуатацію у встановленому порядку, за наявності матеріалів технічної інвентаризації, підготовлених тим БТІ, яке проводить реєстрацію права власності на ці об’єкти.

Ще одним способом легалізації самочинно збудованого об’єкта нерухомості є звернення до відповідного органу місцевого самоврядування зі зверненням про узаконення об’єкта самочинного будівництва, яке буде розглянуте відповідною комісією. Однак, останні часом місцеві ради відмовляють в такому узаконенні, посилаючись на положення ст.376 ЦКУ, і узаконення відбувається через суд.

Останнім часом деяке розповсюдження отримали схеми узаконення самобудів через третейський суд. Однак процедура реєстрації права в такому порядку чітко не відпрацьована і здійснюється шляхом створення ,,фіктивного спору”. Позасудовий шлях легалізації самочинного будівництва передбачає проходження всієї законодавчо передбаченої процедури легального будівництва, а також сплату штрафів за правопорушення у сфері містобудування.

На підставі пункту 1.6 Тимчасового положення про порядок реєстрації прав власності на нерухоме майно реєстрації підлягають права власності тільки на прийняті в експлуатацію об’єкти нерухомого майна. Звертаю увагу, що рішення суду є правовстановлюючим документом, який засвідчує право власності на нерухоме майно. Проте суд не уповноважений приймати об’єкти нерухомості в експлуатацію, оскільки це віднесено виключно до компетенції інспекції Держархбудконтролю. Тому винесення судом рішення про визнання права власності забудовника на об’єкт самочинного будівництва не звільняє забудовника від обов’язку ввести такий об’єкт в експлуатацію у встановленому законодавством порядку. Такої ж позиції дотримується і ВСУ, про що свідчить ухвала ВСУ від 30.01.2008 у справі № 6-27253св07.

Реєстрація права власності на об’єкт будівництва в органах БТІ відбувається на підставі рішення суду, яке є правовстановлюючим документом (пункт 10. додатка 1 до Тимчасового положення) З моменту державної реєстрації права власності на об’єкт самочинного будівництва забудовник стає законним власником збудованого об’єкта нерухомого майна. Варто також зазначити про наслідки та юридичну відповідальність для осіб, які здійснюють самочинне будівництво. Так, відповідно до ч.4 ст.376 якщо власник (користувач) земельної ділянки заперечує проти визнання права власності на нерухоме майно за особою, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво на його земельній ділянці, або якщо це порушує права інших осіб, майно підлягає знесенню особою, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво, або за її рахунок. В той же час ч.7 вищезазначеної статті передбачає, що у разі істотного відхилення від проекту, що суперечить суспільним інтересам або порушує права інших осіб, істотного порушення будівельних норм і правил суд за позовом відповідного органу державної влади або органу місцевого самоврядування може постановити рішення, яким зобов’язати особу, яка здійснила (здійснює) будівництво, провести відповідну перебудову.

Якщо проведення такої перебудови є неможливим або особа, яка здійснила (здійснює) будівництво, відмовляється від її проведення, таке нерухоме майно за рішенням суду підлягає знесенню за рахунок особи, яка здійснила (здійснює) будівництво. Особа, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво, зобов’язана відшкодувати витрати, пов’язані з приведенням земельної ділянки до попереднього стану.

Крім того, відповідно до ст.1 Закону України ,,Про відповідальність підприємств, їх об’єднань, установ та організацій за правопорушення у сфері містобудування” від 14.10.1994 № 208/94 підприємства, їх об’єднання, установи та організації (далі - підприємства) незалежно від форм власності, які здійснюють проектування, роботи по будівництву, реконструкції, реставрації та капітальному ремонту (далі - будівельні роботи), виготовляють будівельні матеріали, вироби і конструкції, а так само які є замовниками у будівництві або поєднують функції замовника і підрядчика, несуть відповідальність у вигляді штрафу за проведення будівельних робіт без дозволу на їх виконання або без затвердженої проектної документації - у розмірі п'ятдесяти відсотків вартості цих робіт. Що стосується фізичних осіб, то відповідно до ст.97 Кодексу України про адміністративні правопорушення від 07.12.1984 № 8073-Х самовільне будівництво будинків або споруд, а так само самовільна зміна архітектурного вигляду будинків або споруд під час експлуатації тягне за собою накладення штрафу на громадян від п’яти до десяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Необхідно також зазначити, що на практиці виникають проблеми з підключенням самочинно збудованого об’єкта до інженерних мереж (водо-, теплопостачання і т.д.), так як відповідно до пункту 20 Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об’єктів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.10. 2008 № 923 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 20.05.2009 № 534), сертифікат відповідності є підставою для укладення договорів про постачання на прийняті в експлуатацію закінчені будівництвом об’єкти необхідних для їх функціонування ресурсів - води, газу, тепла, електроенергії тощо, включення даних про такий об’єкт до державної статистичної звітності та оформлення права власності на зазначений об’єкт.

Викладене свідчить, що легалізацію самочинного будівництва важко назвати простішою процедурою, аніж легальне будівництво в законодавчо передбаченому порядку. Якщо ж зайняти пасивну позицію й не вчиняти для легалізації самочинного будівництва жодних дій, то слід розуміти, що здійснити будь-які операції з нерухомістю без правовстановлюючих документів неможливо, оскільки всі угоди відчуження нерухомого майна підлягають нотаріальному посвідченню, яке не можна оформити без документа, що засвідчує право власності на об’єкт нерухомості. Тому без правовстановлюючого документа та реєстрації права власності в органах БТІ ані продати, ані подарувати, ані обміняти, ані передати в іпотеку нерухоме майно не є можливим.

На закінчення хотілося б зазначити, що приймаючи рішення про вибір процедури легалізації самочинного збудованого об’єкта нерухомості слід звертати особливу увагу на можливі складнощі, пов’язані з проходженням по тій чи іншій схемі легалізації, проблеми, пов’язані з отриманням та погодженням необхідної документації (доказів по справі), а також враховувати особливості ,,застосування і тлумачення” законодавства України місцевими чиновниками та суддями.